Se transcriben a continuación los Fundamentos de Derecho alegados por este Despacho en las demandas presentadas solicitando la nulidad de contratos de obligaciones subordinadas, cuyas demandas han sido todas estimadas en su integridad en las diversas sentencias que han recaído en los procedimientos judiciales hasta ahora tramitados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I).- Jurisdicción y competencia: El articulo 9-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "Los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que le son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional", y el artículo 85-1 de dicha Ley determina que "los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil: 1.- en primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta ley a otros Juzgados o Tribunales…". El artículo 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales.”
En cuanto a la competencia territorial, resulta de aplicación el artículo 51-1º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que al referirse a las personas jurídicas establece que “También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.” Fue en ______________ en el lugar donde nació la relación jurídica y donde debe surtir efectos y la entidad demandada tiene en ____________ establecimiento abierto al público.
II).- Capacidad de las partes: Demandante y entidad demandada están capacitados para ser parte en el presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
III).- La legitimación activa corresponde al demandante por ser el titular del derecho que se pretende hacer valer mediante esta demanda. La legitimación pasiva corresponde a la entidad demandada por ser la persona jurídica frente a la que se ejercita la pretensión procesal.
IV).- Representación procesal y defensa técnica: La representación y postulación de la parte demandante es la procedente conforme a los artículos 23 y 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
V).- Cuantía de la demanda y clase de Juicio: La cuantía de la demanda a los efectos de lo dispuesto en los artículos 253 a 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la de __________________ EUROS, en aplicación de la regla 1ª del artículo 251 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual si se reclama una cantidad de dinero determinada la cuantía de la demanda estará representada por dicha cantidad.
La presente reclamación deberá seguirse por los trámites del juicio ordinario en base a lo dispuesto en el artículo 249-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VI).- Fondo del asunto:
Principalmente se ejercita una acción de nulidad del contrato por error y vicios en el consentimiento. Como se ha dicho en los Hechos de esta demanda, mi representado nunca prestó su consentimiento a la adquisición de obligaciones subordinadas sino que su intención era la de constituir una imposición a plazo fijo o depósito similar. Esa nulidad afectaría tanto a la adquisición de obligaciones o deuda subordinada por parte del demandante, como a todos aquellos otros contratos o actos posteriores que tengan su causa en esa adquisición de deuda subordinada, por error o vicio del consentimiento por parte de dicho demandante.
Ese supuesto consentimiento estaría viciado puesto que concurriría error en mi representado y dolo en la entidad bancaria para obtener el consentimiento, al no haber sido informado el contratante de las operaciones que realmente realizaba ni sobre las características de los productos que estaba adquiriendo, ni de sus riesgos, y hallarse la entidad bancaria en una deficiente situación económica que hacía totalmente previsible el impago, la cual fue ocultada en todo momento a mi representado.
Según se ha indicado, mi representado lo que creyó es que efectuaba alguna imposición o depósito a plazo fijo y jamás se le informó de que iba a contratar o había contratado la adquisición de obligaciones subordinadas, ni de las características de ese producto financiero, de las que la parte actora desconocía hasta su existencia. Por supuesto, que en ningún momento se le indicó que ese producto pudiera dar lugar a la pérdida del dinero invertido, sin que el actor contratara para nada un producto de elevado riesgo en el mercado y de liquidez limitada como lo eran las obligaciones subordinadas.
El supuesto contrato y órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas se concertó en la oficina bancaria de ______________ habiendo sido ofertado por los empleados de dicha oficina la constitución de depósitos a plazo fijo, sin que mi representado fuera informado de las características del producto realmente contratado y que no era un plazo fijo o imposición a plazo sino la adquisición de unas obligaciones subordinadas, presentando las mismas como una imposición a plazo fijo, cuando la realidad era que se trataba de un producto de elevado riesgo en el mercado y de liquidez limitada.
Esas denominadas “obligaciones subordinadas” se tratan de un producto complejo, que exigen de unos amplios conocimientos del mercado y que por ello conlleva unas obligaciones en la comercialización que la entidad bancaria ha incumplido totalmente.
La entidad bancaria incumplió el deber genérico establecido en los artículos 78, 79 y 80 de la Ley del Mercado de Valores que le exige cumplir su encargo de administrar los valores confiados con diligencia y transparencia, administrándolos como si fueran propios.
A).- ¿Qué son las obligaciones subordinadas?:
Como establece la doctrina, los bonos y obligaciones son títulos que representan una parte de una deuda a favor de su tenedor, y son emitidas por una entidad para la financiación de un proyecto. Cuando dichos títulos son emitidos por empresas privadas se denominan "renta fija privada". Su rentabilidad y riesgo previstos tienen que ver con la calificación crediticia del emisor, así como con el plazo de reembolso y los tipos de interés. En España, cuando estos títulos se emiten a menos de cinco años se denominan bonos y cuando se emiten a plazo superior se denominan obligaciones. El plazo de reembolso es la única diferencia entre un bono y una obligación. La emisión litigiosa se adecua a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en la redacción dada a la misma por la Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y Supervisión en Bases Consolidadas de las entidades financieras que contempla en su artículo 7 que "los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas." Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. La deuda subordinada es pasivo para el banco y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes del vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital. No obstante, el principal problema radica en que, a diferencia de otros productos bancarios, existe un riesgo vinculado directamente a la solvencia de la entidad emisora, pudiendo perder no solo los intereses pactados sino también el capital invertido.
Las obligaciones subordinadas, pues, son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado, y con conocimientos financieros, e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda permitir perder.
Lo que está claro es que a mi representado no se le dijo para nada que lo que estuviera adquiriendo fuera algo distinto a un plazo fijo y, por supuesto, no se le indicó los riesgos que conllevaba la adquisición de unas obligaciones subordinadas y que, entre otros, resultan los siguientes:
1).- Riesgos de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales: Las obligaciones subordinadas se sitúan, en caso de insuficiencia de fondos del Emisor, insolvencia o liquidación del mismo, por detrás de todos los acreedores privilegiados y comunes del Emisor y al mismo nivel que sus acreedores subordinados.
2).- Pérdidas de liquidez: Es el riesgo de que no se encuentre contrapartida en el Mercado. En este sentido, respecto de las obligaciones emitidas al amparo de la emisión litigiosa se dice en el folleto que "se solicitará la admisión a cotización en Mercado A.I.A.F de Renta Fija". Sin embargo, no es posible garantizar que vaya a producirse una negociación activa en el mercado.
3).- No están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), por lo que, en caso de quiebra, el Estado no debe responder ni devolver parte de la inversión a los inversores por lo que son estos los que asumen todo el riesgo en una inversión de este tipo.
4).- Riesgo por fluctuación del tipo de interés: La rentabilidad que se pueda obtener por la inversión en los valores de la Emisión estará sometida a fluctuaciones de los tipos de interés.
5).- Riesgo de mercado: Las obligaciones subordinadas, una vez admitidas a negociación, estarían sometidas a posibles fluctuaciones de sus precios en el mercado en función, principalmente, de la evolución de los tipos de interés y de la duración de la inversión, de las condiciones de mercado y de las condiciones económicas generales. En función de la evolución de dichas condiciones, las Obligaciones Subordinadas podrían llegar a negociarse por debajo de sus precios de emisión.
6).- Riesgo de crédito: Los valores litigiosos están sujetos al riesgo de pérdida en caso de deterioro de la estructura financiera del emisor, que puede conllevar evidentes riesgos en el pago de los intereses y/o principal de los valores y por tanto generar una disminución del valor de la inversión. Si el banco que las emite baja su solvencia por debajo de un nivel determinado, entra en pérdidas o no alcanza unos beneficios definidos en el contrato, el inversor se queda sin el rendimiento pactado (intereses).
Como se concluye, todo ello permite considerar el producto denominado obligaciones subordinadas como un producto complejo, tal y como también puede hacerse con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos a dos categorías de valores.
Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica "concepto general de consumidor y de usuario", contiene la definición de "consumidor" a los efectos de la Ley diciendo que "a los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar al actor.
Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, "la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...". Aunque el demandante, al firmar cualquiera de los documentos que le pusieron delante los empleados de la entidad bancaria viniera a reconocer que comprende el contenido del producto pese a que requiere la utilización de términos y expresiones técnicas y complejas, comprendiendo en particular que el producto implica un riesgo relevante sobre la posible pérdida de parte del capital invertido y su falta de liquidez, no sería ello suficiente puesto que en modo alguno consta que, ni de forma documental ni verbalmente, se haya proporcionado una información al demandante sobre el producto que se le ofrecía, que reúna las exigencias legales. Atendiendo al perfil del demandante no cabe la menor duda que se trata de un perfil claramente conservador, por lo que es claro el esfuerzo de información que habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, pues se trata de una persona sin estudios ni conocimientos especializados de tipo alguno.
En casos similares al actual en los que han declarado en el juicio los propios empleados de las entidades bancarias se limitan a decir que le ofrecen al cliente un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, pero en modo alguno explican por qué. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (STS 14 de noviembre de 2005). El carácter del complejo instrumento financiero sobre el que recae la operación tiene mucha relevancia. La Comisión Nacional del Mercado de Valores afirma que "... en un contexto de campañas internas de distribución masiva de productos complejos de riesgo medio o alto (participaciones preferentes, bonos estructurados en capital garantizado, contratos financieros atípicos, derivados, etc.) entre los clientes de banca comercial, es posible que se utilice un lenguaje con elementos de opinión presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero, es decir, el riesgo de prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversión de forma inadvertida es mucho mayor.”
En todos estos casos, se observa que la razón esencial de ofrecer las obligaciones subordinadas no es el interés del cliente, que legalmente sería lo único a lo que podría atenerse la entidad bancaria en su labor de asesoramiento financiero, sino el de fortalecer los recursos propios de la entidad. El artículo 44 del Real Decreto 217/2008 enumera las posibles situaciones potencialmente generadoras de conflicto de intereses: a).- la entidad o la persona en cuestión puede obtener un beneficio financiero, o evitar una pérdida financiera, a costa del cliente; b).- tiene interés en el resultado del servicio prestado o de la operación efectuada por cuenta del cliente, distinto del interés del propio cliente en ese resultado; c).- tiene incentivos financieros o de cualquier otro tipo para favorecer los intereses de terceros clientes, frente a los propios intereses del cliente en cuestión; d).- la actividad profesional es idéntica a la del cliente; e).- recibe, o va a recibir, de un tercero un incentivo en relación con el servicio prestado al cliente, en dinero, bienes o servicios, distinto de la comisión o retribución habitual por el servicio en cuestión. Por tanto, el conflicto no surge tanto porque la entidad busque un beneficio propio, algo consustancial a cualquier actividad con ánimo de lucro, sino que ese beneficio actúe en contra de los intereses del cliente o a costa de los mismos.
El caso que nos ocupa define un supuesto recurrente de conflicto de intereses, pues existe una concentración entre el creador, estructurador, comercializador y agente de cálculo en la contrapartida del cliente en una misma entidad (_________________) y donde la entidad financiera, bien adopta posiciones contrarias a las que recomienda, bien recomienda productos no adecuados a sus clientes, sin informar a los inversores de los factores condicionantes, y obteniendo un beneficio a costa de los intereses de sus clientes.
Ya se ha indicado anteriormente que formalmente el emisor de las obligaciones subordinadas es ______________, por lo que el creador y estructurador de dicho producto es la propia entidad conforme sus intereses; la contrapartida de las obligaciones subordinadas es la de fortalecer los recursos propios de la entidad con el dinero de los clientes que contratan el producto.
Es evidente que este modus operandi es un esquema potencialmente generador de conflictos de intereses, ya que existe el riesgo cierto de que las recomendaciones del asesor/comercializador (_________________) vayan orientadas, de forma prioritaria, a los intereses de la contrapartida (_________________) y no a los del cliente. Debe recordarse que el banco no es el mero intermediario de la operación, sino la contrapartida directa de la operación y actúa por cuenta propia. Es decir, de un lado la entidad financiera actúa como comercializadora del producto y asesora del cliente (lo que le obliga por ley a actuar en interés del mismo) y por el otro actúa como creador, vendedor y beneficiario de los productos estructurados en forma de obligaciones subordinadas. Resulta palmario que existe un conflicto de interés difícil de gestionar por parte del banco y que ha sido mal gestionado en la práctica, llevando a un vicio en el consentimiento del demandante.
Calificados los contratos suscritos como productos bancarios complejos resulta que la carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido baste citar y transcribir parte de una Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 (ROJ: STS 4216/2010) donde el alto Tribunal indica: "Por otra parte, y como tuvimos ocasión de declarar en la sentencia de 14 de noviembre de 2005, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros como los que constituyen el objeto de la presente litis:... Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, conforme al contenido del artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que las entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de "preferencia de riesgo" cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio..."
En el presente caso no se podrá demostrar por la entidad bancaria un debido asesoramiento hacia el cliente, porque tal correcto asesoramiento no ha existido, teniendo en cuenta su perfil conservador y la inversión interesada, y el incumplimiento de dichas obligaciones de naturaleza imperativa determinan, sin más, que la demanda haya de ser estimada.
B).- Nulidad del contrato: error o vicios en el consentimiento.-
Aún cuando se considere que mi representado hubiera prestado su consentimiento para la adquisición y/o canje de obligaciones subordinadas, resultaría de aplicación el artículo 1265 del Código Civil que declara la nulidad del consentimiento (y por ende la de los contratos en los que intervenga) prestado “por error, violencia o dolo”, consistiendo el error en aquel vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta, error que lleva al contratante afectado a consentir en un contrato que no hubiera concertado de conocer su verdadera naturaleza o efectos. Como indica el artículo 1266 del mismo Código, “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que sea objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo”; no es preciso por tanto que no exista causa para el contrato, o que la misma sea ilícita o fruto de una simulación, sino que basta con que el contratante que incurre en el error no la conozca en su verdadera naturaleza, y preste su consentimiento bajo la errónea creencia de ser otra distinta (en este sentido, entre otras muy numerosas, se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 2002, 24 de enero de 2003 y 12 de Noviembre de 2004).
En cuanto al incumplimiento del deber de información que provoca el error, son de aplicación los artículos 78 a 80 de la Ley del Mercado de Valores, artículos 3 y siguientes de la Ley de Consumidores y Usuarios, y artículo 8 y siguientes de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Abundando en el incumplimiento del deber de información, determinante del vicio del consentimiento en el que se funda la acción de nulidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre de 2005 ya decía que la diligencia exigible en el asesoramiento de este tipo de productos no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Lo que necesariamente conlleva dar información cumplida del riesgo que se asume, haciendo al cliente las recomendaciones que se adecuen a sus concretas características como sujeto del mercado económico.
La entidad bancaria tampoco cumplió el mandato de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se menciona expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, que por la propia naturaleza del contrato debían ser fijadas por el Banco en este caso, ni tampoco cumplió con el plus de protección a que venía obligado derivado de la condición de consumidor de mi representado, y así es de aplicación la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica “Concepto general de consumidor y de usuario”, contiene la definición de “consumidor” a los efectos de la Ley diciendo que “a los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”, concepto este que inequívocamente corresponde aplicar en este caso como ya se ha dicho antes. Debiendo recordarse que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: ... “d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios…”
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2009 (RJ 2010, 703), con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre los que se encuentra la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil, lo cual se produce en este caso por lo que postulamos la declaración de nulidad del contrato.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso 1979/2011) viene a concluir que “el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.”
Esta sentencia, tiene especial relevancia, por ser del Pleno de la Sala, constituyendo por ello, por sí sola, jurisprudencia, y por ser la primera vez en que la Sala tiene ocasión de pronunciarse, sobre la adquisición de productos financieros complejos, después de la crisis financiera mundial de 2008, donde se aplica, aunque no estuviera vigente en el momento del contrato, para interpretar las obligaciones de la empresa gestora, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, que lleva a una especial exigencia de diligencia , buena fe e información, completa, clara y precisa, por la empresa gestora, a los clientes de productos financieros de riesgo. No debemos olvidar, tampoco, que se trata de una sentencia que resuelve un caso concreto, pero que al mismo tiempo crea una doctrina, que exige a las entidades gestoras de inversiones, normalmente bancos, una especial diligencia y buena fe, en la información de riesgos, que protege a los adquirentes de los productos complejos y de riesgo, entendiendo que no se ha suministrado, en este caso, por la entidad gestora, una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe, cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre el perfil de riesgo muy bajo, y la elección de productos de inversión de riesgo, con empleo de términos en el contrato, para advertir de esos riesgos, que contiene vaguedades o fórmulas de estilo, estimando que esa falta de advertencia de la contradicción, y de los riesgos de la inversión, era un incumplimiento grave de los deberes de la entidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error, vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: “…la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente”.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 20 de Enero de 2014, dictada en el recurso de apelación 232/2013 deja claro que es la entidad bancaria la que tiene que acreditar que dio a los clientes toda la información legalmente exigible con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas, y que tiene que acreditar la entrega de toda la documentación necesaria “cosa que no se puede probar con la sola declaración de los empleados de la sucursal de la entidad en la que se llevaron a cabo las distintas operaciones que dieron lugar a la suscripción cuya nulidad se pretende. Esa prueba testifical no puede ser considerada como suficiente al efecto de acreditar la entrega de dicho documento o la información exigida por varias razones: 1) En primer lugar porque es empleado de la propia entidad bancaria y cualquier testimonio en contra a los intereses de ésta podría tener consecuencia en su situación estatutaria y laboral dentro de la entidad y 2) porque en todo caso se estaría asumiendo un incumplimiento de sus obligaciones que podría estar vulnerando la normativa. Estas dos circunstancias hacen que el testigo tenga un interés que puede afectar a su imparcialidad.”
La Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de fecha 7 de Marzo de 2014, dictada en el recurso de apelación 60/2014, deja bien claro que “corresponde al Banco la carga de la prueba (art. 217 LEC) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar”, entendiendo dicha sentencia que la declaración del director o de la empleada del banco que intervino en la contratación “por sí sola no puede estimarse que constituya prueba suficiente para considerar acreditado que se hubiera suministrado la información adecuada al cliente sobre la clase de producto de que se trataba, cuando por otra parte no consta que se le haya entregado ninguna documentación clara y precisa al margen de las “Ordenes de Valores” y el “Resumen explicativo de la emisión de participaciones de preferentes”, que pudiera consultar y le permitiera percatarse del verdadero alcance del producto que se le proponía contratar, máxime cuando a raíz de la compra de las primeras participaciones el test de conveniencia desaconseja el producto para el cliente y cuando la simple lectura de los referidos documentos aportados con el escrito de demanda no permite conocer con precisión que se está contratando y resulta perfectamente creíble en función del perfil del inversor, que los actores, considerasen que estaban contratando un plazo fijo. El mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, pre redactados por la entidad financiera, no implica sin más el conocimiento por parte de los actores de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía. La complejidad de tales documentos salta a la vista, con solo leer el clausurado de los mismos, en ellos, no se concretan el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes que aparece como algo extraordinario pues se dice: “En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del emisor, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal de las participaciones, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido”. Tampoco se concreta en qué condiciones, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones preferentes. Ni se advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias o posibles dificultades que tendrá al tratar de venderlas en el mercado secundario. El cliente entra dentro de la categoría de minorista-consumidor, las participaciones preferentes son un producto complejo y de riesgo, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a este producto, incluyendo claramente la posibilidad de que se perdiera el capital invertido, que no se pudieran percibir intereses, que no resultara posible su enajenación (dependiendo del mercado secundario), viéndose afectado el inversor del resultado de insolvencia en que pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese comercializado. La información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características del mismo y no ha resultado acreditado que fuera suministrada información necesaria de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por los clientes minoristas. Incluso en relación con la demandante resulta inexistente cualquier información ya que fue el marido el que recibió la única que consta entregada, habiendo omitido pues la entidad bancaria la obligación de prestar la información imparcial, clara y no engañosa que por imperativo legal le corresponde llevar a cabo en este tipo de operaciones financieras acerca no solo de los aspectos fundamentales del negocio sino lo que aun es más importante sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar, más en un caso como el presente, en el que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse que el cliente conocía en qué consistían las participaciones preferentes que contrataba y los concretos riesgos asociados al producto, sino que además debía haber avaluado que en atención a su situación financiera y al objeto de inversión perseguido, realmente le convenía. En estas circunstancias entiende este Tribunal, que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado los clientes, concurriendo error sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, tratándose además de un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento, el cual se revela claramente como excusable en función del perfil inversor de los afectados, por ello, no cabe sino llegar a la conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende a la declaración de nulidad de las operaciones concertadas, lo que lleva a la revocación de la sentencia apelada.”
La Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, de fecha 25 de Julio de 2014, dictada en el recurso de apelación número 200/2014 ratifica todo lo anteriormente señalado y pone de manifiesto el claro incumplimiento de los deberes de diligencia y de transparencia en este tipo de operaciones por parte de Caja España, poniendo manifiesto que “la documentación que se ofrece en el acto de la contratación no es información sino documentación del contrato”
En relación al error de consentimiento señala el Código Civil lo siguiente:
Artículo 1261. "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes. 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º) Causa de la obligación que se establezca".
Artículo 1265. "Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo"
Artículo 1266. "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección".
Por otro lado el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, indica:
Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario. "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. "Son derechos básicos de los consumidores y usuarios (...) b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)"
Artículo 60. Información previa al contrato. "1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)"
Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. "1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
a.).- Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b.).- Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. U)"
Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores señala en su Artículo 78: "Sujetos obligados. 1. Quienes presten servicios de inversión deberán respetar:
a).- Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo.
b).- Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
c).- Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta (...) "
Artículo 79. Obligación de diligencia y transparencia. "Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo U)"
Artículo 79 bis. Obligaciones de información. "1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...)"
En el presente supuesto es claro que el demandante carecía de los mínimos conocimientos en materia financiera, por lo que debe tener la consideración de consumidor y como tal acudió a su oficina bancaria para constituir un depósito con el dinero que tenía ahorrado.
Por ello, ha de considerarse que en la posible suscripción de los contratos por parte de Don ____________________ concurrió error invalidante del consentimiento en el sentido que establece el Código Civil ya que no fue debidamente informada, con los requisitos que exige la legislación de defensa de los consumidores y los artículos ya citados de la Ley reguladora del Mercado de Valores, sobre las características complejas y de alto riesgo del producto adquirido.
Lo que quería el demandante era constituir algún depósito que le permitiera disponer del dinero cuando lo necesitara, por lo que le convenció la explicación de los empleados de la sucursal que le hicieron creer que el supuesto depósito a plazo que contrataba podía tener disponibilidad inmediata, aunque perdiera los intereses, y lo que jamás se le dijo, ni por asomo, fue que lo que estaba adquiriendo realmente eran unas obligaciones que podían no tener liquidez, ya que si esa circunstancia la hubiera sabido nunca hubiera contratado tal producto financiero. Siendo que la posibilidad de liquidez inmediata (aun siendo penalizado con los intereses) fue determinante para que Don ____________________ suscribiera el contrato, al no ser ello cierto, contribuye a alcanzar la conclusión de que hubo información no veraz en la suscripción de los contratos.
El hecho de que el demandante pudiera haber percibido intereses a lo largo del tiempo no viene a demostrar, para nada, que el mismo conociera los caracteres del producto contratado pues pensaba que se trataba de un depósito a plazo y, según se ha dicho, como cliente del banco, no fue nunca debidamente informado de las características de riesgo alto y posible iliquidez que presentaban los productos en cuestión. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de fecha 26 de junio de 2012, nº 428/2012, establece que "El hecho de que el Sr. X haya recibido en cuenta las cantidades derivadas del "abono de cupones" no conlleva que haya aceptado la rentabilidad de las participaciones preferentes y dicho acto suponga la ratificación o conformidad con la adquisición de dichas participaciones; considerando que el error en el consentimiento surgió inicialmente, cuando se celebró el contrato y subsistió durante el desarrollo del mismo, extendiéndose a sus consecuencias y derivaciones, como a la percepción de los beneficios, habiendo entendido el actor que los abonos en cuenta se debían a las liquidaciones de intereses de los depósitos constituidos y no a la rentabilidad de las participaciones preferentes. En consecuencia, no cabe entender que el hecho de aceptar los abonos correspondientes en su cuenta constituya la confirmación tácita de los contratos litigiosos."El hecho de haber percibido estas cantidades no supone por tanto la aceptación de las participaciones preferentes ni de las obligaciones subordinadas, y no impide el acceso a la vía judicial. Dicha sentencia declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por error en el consentimiento al existir la creencia por el cliente de que estaba constituyendo un depósito a plazo, indicando que el hecho de que el cliente haya recibido en cuenta las cantidades derivadas del “abono de cupones” no conlleva que haya aceptado la rentabilidad de las participaciones preferentes y que dicho acto suponga la ratificación o conformidad con la adquisición de dichas participaciones. Cabe destacar de dicha sentencia que deja claro que “la circunstancia de que el actor hubiera adquirido, con anterioridad, otros productos bancarios e intervenido en diversas operaciones, así como la compra de acciones en bolsa, así como el hecho que tenga una cierta formación, al ser graduado social, no supone que tenga un manejo y conocimiento suficiente del mercado bancario y financiero como para llegar a la conclusión de que estaba adquiriendo participaciones preferentes y el tipo de riesgo que ello conllevaba.”
Corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba de la correcta información suministrada a los clientes al tiempo de suscribir el contrato o contratos, y en este caso la clienta no fue informada de una forma directa y comprensible de las verdaderas características de los productos contratados, que eran de alto riesgo.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, de fecha 25 de Julio de 2014, dictada en el recurso de apelación número 200/2014 y a la que ya se ha hecho referencia, indica “Que el inversor haya realizado inversiones anteriores en PARTICIPACIONES PREFERENTES no lo convierte en conocedor de sus riesgos si las contrataciones anteriores se produjeron en las mismas circunstancias.”
Es por lo dicho por lo que existe nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas suscritos por el demandante, por inadecuada, falsa e insuficiente información por parte de la entidad financiera que provocó error en la contratante, invalidante del consentimiento, elemento esencial del contrato que produce su nulidad, por lo que debe estimarse íntegramente la demanda que ahora se interpone y debe declararse nulo el contrato, debiendo reintegrar la demandada la cantidad adeudada de cuarenta y dos mil euros, y, además, en virtud de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil (que señala que "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes"), también procede el abono de los intereses legales procedentes desde las fechas de la contratación de los productos.
VII).- La entidad demandada debe ser condenada al abono del importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción de los contratos, pero debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la parte actora en concepto de intereses abonados por la demandada, pues los efectos de la nulidad contractual son los previstos en el artículo 1.303 del Código Civil. De este modo, declarada la nulidad de un contrato se trataría de reponer a las partes en el estado en que se encontraban en el momento anterior a la celebración del contrato como si éste no hubiera existido. Se pretende que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.
La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de fecha 7 de Marzo de 2014, dictada en el recurso de apelación 60/2014, establece que “La nulidad de los contratos de suscripción de participaciones de preferentes celebrados con la entidad demandada CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. (BANCO CEISS), a los que se refiere la demanda, ha de llevar inherente, la declaración de la restitución de las prestaciones, de modo que no solo la demandada deberá reintegrar a los actores la cantidad de 36.000 euros, sino también los demandantes deberán proceder a la devolución de los pagos que por rentabilidad hayan podido obtener a lo largo de este tiempo por el producto contratado, pues aunque dicha petición no se contenía en el suplico de la demanda, sin embargo, el art. 1303 del C. Civil impone la restitución reciproca de las prestaciones una vez declarada la nulidad de la obligación, por lo que debe acordarse la devolución de las reciprocas prestaciones, y ello, porque nos encontramos ante una obligación legal que no requiere petición expresa y que puede apreciarse de oficio, sin necesidad de acudir a un nuevo procedimiento, evitando el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra, de ahí, que cada una de ellas deberá devolver el dinero percibido con los intereses, ya que como la jurisprudencia viene declarando la finalidad del precepto anteriormente señalado, es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, reponiendo las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración (STS de 22-9-89, 28-9-96, 30-10-96, 11-2-2003)”.
VIII).- Ha de señalarse que en algunos casos similares las entidades bancarias demandadas han alegado en las contestaciones a las demandas la existencia de la caducidad de la acción en base a lo establecido en el artículo 1.301 del Código Civil pero tal caducidad no existe en modo alguno, en este caso, por los siguientes motivos:
a).- Porque el vicio de nulidad de que adolecen los contratos litigiosos lo es de nulidad absoluta o inexistencia (artículo 1261 del Código Civil), por tratarse de un error excusable atinente a las condiciones esenciales del contrato, que actúa como error obstativo de la prestación del consentimiento, invalidante de la declaración negocial. En consecuencia, se trata de un vicio radical e insubsanable, que provoca la inexistencia del negocio con efectos ex nunc, pudiendo instarse su nulidad sin sujeción a plazo de caducidad.
b).- Con independencia de ello, aunque nos halláramos ante un vicio de anulabilidad, subsanable y sujeto en su denuncia al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, es lo cierto que el demandante no pudo ejercitar la acción sino cuando tuvo conocimiento del alcance de las consecuencias de lo pactado y de la imposibilidad de retirar el principal invertido, lo que se produce en el mes de Junio de 2013, cuando recibe una carta de Caja España en la que le ponen de manifiesto que era titular de Participaciones Preferentes.
c).- Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 del Código Civil, señala la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. Al respecto de tal cuestión, esto es, cuándo se debe entender producida la consumación del contrato, ha de indicarse que no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, esto es, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, a su vencimiento. Descendiendo al presente caso, está claro que la presente demanda se formula en plena vigencia del contrato suscrito, el cual desplegaba sus efectos hasta la fecha de vencimiento de emisión de las participaciones preferentes. Por ello, la acción ejercitada en esta demanda no está caducada al no haber transcurrido más de cuatro años desde que se ha consumado el contrato puesto que dicho contrato no está aún consumado ya que el vencimiento del mismo es perpetuo.
Así lo han entendido, también, las sentencias de la Audiencia Provincial de León, entre ellas Sentencia de la Sección Primera, de fecha 25 de Julio de 2014, dictada en el recurso de apelación número 200/2014.
IX).- Aunque se haya llevado a cabo la recompra o el canje de las obligaciones subordinadas adquiridas en su momento por la parte ahora demandante, es evidente que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas debe extenderse al negocio jurídico de canje por acciones o de recompra, de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos. Nuestra Jurisprudencia, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1964, admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido “no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando… presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido”. El contrato de adquisición de valores y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones del emisor o por bonos o cualquier otro instrumento financiero están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio de los segundos: la frustración de las expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato, es la causa de los segundos. Por lo tanto, su causa subjetiva, o motivo casualizado, asumido por ambas partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisición de valores. En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones, por bonos o por cualquier otro instrumento financiero, por desaparición de su causa (artículo 1275 del Código Civil). El Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales en casos muy similares. Se trata de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 2010 y de 22 de Diciembre de 2009 y en ambos casos, la nulidad de una cláusula de un contrato de «inversión a plazo atípica» que vinculaba su retribución a la evolución en el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversión posteriores que la misma entidad ofreció para recuperar el dinero porque «sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores». A la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico de canje o sustitución se llega a partir de lo dispuesto en el artículo 1208 del Código Civil para el supuesto de novación extintiva de los contratos, según el cual «la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Dicha norma expresa el principio de la «interdependencia novatoria», en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora o de bonos o de otro producto financiero- están ligadas por una relación de causa y efecto.
X).- Respecto a las costas, resulta aplicable el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndosele imponer las costas a la parte demandada en base al citado precepto.
